FAQ geheimhouding Gemeentewet
Antwoorden op theoretische én praktische vragen over dit nieuwe geheimhoudingshoofdstuk waar griffies mogelijk tegenaan kunnen lopen.
Historische en juridische context
Per 1 januari 2023 is de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur in werking getreden, met uitzondering van (onder meer) het nieuwe geheimhoudingshoofdstuk van de Gemeentewet dat per 1 april 2023 in werking treedt. De VNG publiceerde onlangs een factsheet waarin de nieuwe geheimhoudingsregels worden voorzien van een juridische toelichting. Er zijn echter nog meer juridische vragen rondom dit thema te bedenken én beantwoorden en daarnaast speelt naast de nieuwe juridische realiteit, ook de politiek-bestuurlijke realiteit van de dagelijkse praktijk een rol rondom dit vraagstuk. Daarom wil Necker u met deze Frequently Asked Questions (FAQ) Geheimhouding voorzien van nog meer antwoorden op theoretische én praktische vragen waar griffies in den lande mogelijk tegenaan kunnen lopen.
Mondelinge informatie in een besloten vergadering van de raad of een commissie is onder de nieuwe regels geheim. Is er nog een besluit tot geheimhouding van de raad of de commissie vereist?
Nee. Het uitgangspunt bij de nieuwe regels is dat de informatie die in een besloten vergadering wordt gedeeld op grond van artikel 23, vierde lid, van de Gemeentewet, geheim is, tenzij de raad anders beslist. Dit geldt overeenkomstig ook voor de commissies (artikel 82, vijfde lid, van de Gemeentewet). Er is echter dus wel een besluit benodigd indien de raad wenst dat de geheimhouding wordt opgeheven. Het beslissen tot opheffing van geheimhouding van informatie die in een besloten vergadering is gedeeld, kan staande die vergadering worden genomen maar ook op een later moment. In beide gevallen geldt dat in dat geval de verslaglegging en besluitenlijst op de gebruikelijke wijze openbaar gemaakt worden.[1]
Als geheime informatie aan de raad is verstrekt dan mag in beginsel alleen de raad die informatie nog met anderen delen. Als het college geheime informatie deelt om de raad op de hoogte te stellen van iets voordat het college naar derden communiceert, wat is dan mogelijk?
Artikel 88 geeft regels voor de verdere verstrekking van geheime informatie aan andere bestuursorganen, maar stelt ook dat verstrekking door de raad aan anderen mogelijk is als de geheime informatie bij de raad berust. Bij deze anderen gaat het om anderen dan de organen van het gemeentebestuur.[2] Het is echter op grond van artikel 88, zesde lid, van de Gemeentewet, mogelijk voor de raad om hierover aanvullende algemene regels te stellen. Bij het stellen van deze regels moet echter bekeken worden of de nieuwe bepalingen in de Gemeentewet ruimte laten voor deze aanvullende regels: een bepaling waarin de raad in zijn geheel beperkt wordt de informatie aan anderen te verstrekken, lijkt in strijd te komen met de eerste zin van de bepaling in artikel 88, vijfde lid, Gemeentewet waarin bepaald wordt dat de raad de informatie aan anderen kan verstrekken.
De raad mag over het verstrekken van geheime informatie regels stellen. Aan welke regels kun je denken?
Artikel 88, zesde lid, Gemeentewet, geeft daarbij aan dat er verdere regels kunnen worden gesteld door de raad. In de aanvullende regels kan er bijvoorbeeld worden opgenomen of er, naast de gemeenteraad, ook nog andere bestuursorganen zijn die de informatie aan anderen mogen verstrekken terwijl de informatie al aan de raad is verstrekt. Het kan bijvoorbeeld wenselijk zijn om het bestuursorgaan dat de geheimhouding initieel heeft opgelegd, ook na verstrekking van de informatie aan de raad toe te staan de geheime informatie aan anderen te verstrekken. Ook kunnen deze aanvullende regels criteria bevatten waaraan de verstrekking van deze informatie door andere bestuursorganen wordt getoetst. Een voorbeeld kan zijn dat het college deze informatie alleen verder kan verstrekken indien dit noodzakelijk is voor de uitvoering van het dagelijks bestuur.[3]
Tenslotte kan de raad aanvullende regels stellen wie deze ”anderen” kunnen zijn waaraan de raad (of andere bestuursorganen als dat in deze aanvullende regels is toegestaan) de geheime informatie kan verstrekken. Bij deze anderen gaat het in ieder geval om anderen dan de organen van het gemeentebestuur, zoals bijvoorbeeld fractieondersteuners of duo-raadsleden.[4] Hierbij is het echter niet de bedoeling van de wetgever geweest om deze geheimhoudingsregeling ook van kracht te laten zijn buiten de verhoudingen tussen de verschillende bestuursorganen om. Voor het delen van geheime informatie in deze situaties, zoals bijvoorbeeld het delen van geheime informatie met advocaten in een juridisch onderzoek, moet worden teruggevallen op een meer algemene geheimhoudingsbepaling van artikel 2:5 Awb.[5] Het verdient daarbij echter niet de voorkeur om een uitputtende lijst te maken van deze ”anderen”, omdat de afweging aan wie geheime informatie verder verstrekt kan worden zeer afhankelijk kan zijn van de feiten en omstandigheden in een bepaald geval. Wel kunnen er personen of functies worden aangeduid die in ieder geval onder het begrip ”anderen” in de zin van artikel 88, zesde lid, van de Gemeentewet vallen.
Geheime informatie die met een commissie wordt gedeeld waarin raadsleden zitting hebben moet met de hele raad worden gedeeld. Hoe zit het met informatie die met het presidium wordt gedeeld?
Het presidium is geen formeel orgaan in de zin van de Gemeentewet. Zolang het presidium geen commissie is in de zin van hoofdstuk V van de gemeentewet, is het presidium dan ook formeel gezien niets anders dan een samenstelling van verschillende individuele raadsleden. Hiervoor geldt dan ook dat de geheime informatie die aan deze raadsleden wordt verstrekt, tevens aan de gehele raad moet worden verstrekt.[6] Indien het presidium wel de status heeft van een officiële commissie in de zin van hoofdstuk V, dan geldt ook dat de informatie die aan het presidium wordt verstrekt tevens de gehele raad toekomt op grond van artikel 88, vijfde lid, Gemeentewet. In sommige gevallen kan het voorkomen dat de burgemeester of Commissaris van de Koning vertrouwelijke informatie wil bespreken met enkele individuele raadsleden. Voor dit soort incidentele of casuïstische gevallen is uitdrukkelijk geen sprake van toepasselijkheid van de geheimhoudingsregeling.[7] Gevallen die hieronder vallen kunnen bijvoorbeeld door de rijksoverheid gevraagde medewerking voor het opnemen van vluchtelingen, integriteitskwesties, situaties waarin er sprake is van ondermijning en dergelijke zijn.[8]
Geheime informatie die aan een of enkele raadsleden wordt verstrekt moet aan alle raadsleden worden verstrekt. Hoe ga je om met mondelinge informatie die buiten vergaderingen om aan individuele raadsleden wordt verstrekt?
De mondelinge informatie die in een besloten vergadering wordt gewisseld, is volgens de nieuwe Gemeentewet van rechtswege geheim, tenzij de raad anders beslist. Deze bepaling ziet echter niet op mondelinge informatie die buiten een dergelijke vergadering wordt uitgewisseld. De nieuwe geheimhoudingsbepalingen gaan er vanuit dat geheimhouding op informatie pas kan worden opgelegd, indien deze informatie schriftelijk is.[9] Indien er mondelinge informatie wordt verstrekt, dan is deze in beginsel openbaar, tenzij de mondelinge informatie in een besloten vergadering wordt gedeeld. Betreft het daarbij mondelinge informatie die afkomstig is uit geheime stukken, dan geldt ook voor deze informatie een geheimhoudingsplicht voor een ieder die van deze geheime informatie kennis van heeft.
De raad heft geheimhouding op ten aanzien van informatie die met de raad is gedeeld. Hoe doe je dat praktisch?
Artikel 89, derde en vierde lid, Gemeentewet geven de voorwaarden voor het opheffen van geheimhouding. De opheffing van de geheimhouding vervangt daarbij de bekrachtiging door de raad. De wet stelt geen nadere regels over de praktische invulling van dit opheffingsbesluit. De Memorie van Toelichting geeft echter wel aanwijzingen dat de openbaarmaking en verslaglegging van dit raadsbesluit in het geval van geheime informatie die in een besloten vergadering wordt gedeeld op ”de gebruikelijke wijze” moet geschieden, wat inhoudt dat een besluit moet worden gepubliceerd om werking te kunnen hebben. Als deze gebruikelijke verslaglegging en openbaarmaking de norm is in dit specifieke geval, ligt het voor de hand dat deze norm dus ook van toepassing is op andere geheime informatie. Het verdient dan ook de voorkeur dat het opheffingsbesluit wordt gepubliceerd in de normale besluitenlijst en hier is ook niets op tegen, omdat dit besluit de geheimhouding opheft.
Moet van de oplegger worden verwacht dat die een raadsvoorstel aanlevert over de opheffing of moet de griffie dit doen?
In nadere regels kan worden gespecificeerd wie het voorstel tot het opheffen van geheimhouding kan doen aan het bevoegd bestuursorgaan.[10] Dit zal dan aanvullend kunnen zijn op de mogelijkheid voor een individueel raadslid om een voorstel te doen, wat volgt uit het recht van initiatief tot het doen van een ”ander voorstel” in artikel 147a Gemeentewet. In de praktijk wordt hier bijvoorbeeld invulling aan gegeven door de voorzitter van de raad bevoegd te verklaren een dergelijk voorstel te doen, maar ook de griffie kan worden aangewezen als bevoegd orgaan om dergelijke voorstellen te doen. Naast de overweging wie er voorstellen mogen doen voor het opleggen van geheimhouding, kan er in nadere regels ook worden geregeld op welke manier deze voorstellen vervolgens worden behandeld, conform artikel 147a, derde lid, Gemeentewet. Daarnaast is het doen van een Woo-verzoek ook te kwalificeren als een verzoek om geheimhouding op te leggen.[11] Het uitgangspunt bij zowel Woo-verzoeken als andere verzoeken tot opheffing, dat het bevoegde orgaan uiteindelijk op dergelijke verzoeken tot opheffing dient te beslissen.[12]
Dit laatste betekent echter wel dat van het orgaan dat de geheimhouding opheft een actievere rol wordt verwacht.[13] Overweeg dan ook of het opheffen van geheimhouding op stukken bij het vaststellen van de agenda van de raadsvergadering bijvoorbeeld als apart agendapunt wordt opgenomen. Op die manier is er een natuurlijk moment voor raadsleden om geheimhouding mogelijk op te heffen. Het verdient dan wel de voorkeur om een werkafspraak te maken dat raadsleden of anderen die verzoeken mogen indienen tot het opheffen van geheimhouding, daarbij een redelijke termijn voor de raadsvergadering in acht nemen om zo anderen de tijd te geven zich op dit verzoek te beraden.
Hoe concreet moet de opheffing zijn en mogen daar voorwaarden aan worden verbonden, zoals tijdsbepalingen of inhoudelijke voorwaarden?
De wet stelt geen nadere regels over de vorm of mate van concreetheid van de opheffing van de geheimhouding. Daarbij biedt de wet echter ruimte om ten aanzien van het opheffen van de geheimhouding nadere regels te stellen.[14] Zo kan de raad inhoudelijke voorwaarden stellen aan het opheffen van de geheimhouding, door middel van een zogenaamde ”horizonbepaling”. Een voorbeeld kan zijn dat geheimhouding wordt opgeheven als er geen sprake meer is van een belang zoals genoemd in artikel 5.1, eerste en tweede lid, van de Woo. Deze horizonbepaling mag echter logischerwijs geen afbreuk doen aan het recht van het bevoegde bestuursorgaan om de geheimhouding op te heffen, dus het opheffingsrecht van de raad mag niet alleen worden beperkt tot die gevallen waarin de horizonbepaling voorziet.
Daarnaast is het raadzaam om in nadere regels op te nemen hoe de horizonbepaling kan worden ingeroepen. Het is wenselijk om opheffing van de geheimhouding niet automatisch te laten intreden bij het intreden van een tijdsvoorwaarde of andere inhoudelijke voorwaarden, zodat het opheffen van geheimhouding altijd een actief genomen, concreet, besluit blijft van het bestuursorgaan dat daar op dat moment bevoegdheid voor heeft. Het opnemen van een tijdsbepaling heeft om die reden dan ook niet de voorkeur, hoewel de Memorie van Toelichting wel ruimte biedt voor een dergelijke bepaling.[15] Op die manier wordt geborgd dat de opheffing van de geheimhouding ook altijd op de juiste wijze bekendgemaakt wordt en zo werking heeft.
Hoe houdt je het overzicht op welke informatie geheim is en welke niet en wanneer opheffing plaats vindt?
Het is raadzaam om de raad in nadere regels een ambtelijk (juridisch) beheerder aan te laten wijzen die een overzicht bijhoudt van alle geheime stukken en besluiten die aan deze geheimhouding ten grondslag liggen. Deze ambtelijk ondersteuner kan dan een overzicht geven van de besluiten waarin geheimhouding is opgelegd aan het bestuursorgaan dat bevoegd is de geheimhouding op te heffen en kan de inhoudelijke criteria checken op grond waarvan geheimhouding zou kunnen worden opgeheven. Het is daarbij verstandig om de griffie te laten ondersteunen, daar waar het informatie betreft die bij de raad berust, met het oog op een goede waarborging van de bevoegdheid van de raad om de geheimhouding op die informatie op te kunnen heffen. Om ervoor te zorgen dat het overzicht van opheffingsbesluiten goed wordt geborgd, verdient het de voorkeur om deze besluiten op een heldere en goed terugvindbare manier in de uiteindelijke besluitenlijsten op te nemen.
Als een Woo-verzoek wordt ingediend over geheime informatie waarbij de raad bevoegd is tot opheffing is de raad aan zet om op het Woo-verzoek te beslissen. Bereidt de griffie dit voor of het college?
Indien iemand een Woo-verzoek indient, is het uitgangspunt dat een Woo-verzoek wordt gedaan bij dat bestuursorgaan waar de gevraagde informatie bij berust. Berust de informatie namelijk niet bij het bestuursorgaan waaraan het Woo-verzoek is gericht, dan dient dit bestuursorgaan de verzoeker door te verwijzen naar het bestuursorgaan waaronder de gevraagde informatie berust of, indien het een schriftelijk verzoek betreft, dit verzoek door te sturen aan dat bestuursorgaan (artikel 4.2, eerste lid, van de Woo). De Woo biedt daarbij de mogelijkheid om contactpersonen aan te wijzen voor het afhandelen van Woo-verzoeken, waarbij een van de doelen is dat de contactpersoon makkelijk kan nagaan of de gevraagde informatie aanwezig is bij een bestuursorgaan en deze informatie mogelijk ook verstrekt kan worden (artikel 4.7 van de Woo).[16] Vanuit praktisch oogpunt verdient het dan ook de voorkeur om de voorbereiding van beslissingen op Woo-verzoeken voor te laten bereiden door de contactpersoon, omdat deze persoon in de regel ook goed weet of de gevraagde informatie bij het bestuursorgaan aanwezig is en of verstrekking van die informatie mogelijk is. Het is dan ook logisch om hier bij voorkeur iemand op de griffie voor te benoemen.
Bij schending van de geheimhoudingsplicht door een raadslid kan de raad besluiten dat het raadslid voor drie maanden geen geheime informatie verstrekt krijgt. Wie neemt hierop initiatief als het aan de orde is en wat is ervoor nodig om het besluit te nemen?
Met de nieuwe bevoegdheid voor de raad om een raadslid de verstrekking van geheime informatie te ontzeggen, wordt aansluiting gezocht bij het huidige artikel 26 van de Gemeentewet.[17] In artikel 26, derde lid, van de Gemeentewet, wordt geëxpliciteerd dat de voorzitter van de raad een voorstel doet aan de raad om hiertoe te besluiten en over dit voorstel wordt niet beraadslaagd. Dit is in het huidige artikel 89, vijfde lid, Gemeentewet, niet expliciet aangegeven. Het verdient daarom de voorkeur om in nadere regels aansluiting te zoeken bij artikel 26 Gemeentewet, omdat het besluit om geen geheime informatie te verstrekken aan een raadslid een vergelijkbare disciplinaire sanctie van een raadslid betreft en omdat in de Memorie van Toelichting nadrukkelijk aansluiting wordt gezocht bij dit artikel.
Bestaat er (nog) een verschil tussen terminologie als ‘onder embargo’, ‘vertrouwelijk’ en ‘geheim’? En wat houdt het op ‘passende wijze’ kenbaar maken van de geheimhoudingsverplichting in?
De verplichting tot geheimhouding moet op de schriftelijke informatie worden vermeld en bij mondelinge informatie op ”passende wijze” kenbaar worden gemaakt (artikel 89, eerste lid, Gemeentewet). Dit roept vragen op of ook termen als ”vertrouwelijk” en ”onder embargo” mogelijk zijn. Dit is in het kader van de geheimhoudingsverplichting niet wenselijk: het wekt allereerst verwarring, zowel bij het orgaan dat de geheimhouding oplegt, als bij diegenen die zich hebben te houden aan de geheimhoudingsplicht. Daarnaast zijn stukken die het predicaat ‘vertrouwelijk’ dragen in juridische zin te kwalificeren als geheime stukken.[18] Het verdient daarom de voorkeur om de terminologie van de wetgeving te volgen. Zorg er daarom voor dat je als griffie in gesprek gaat met de andere bestuursorganen hoe er invulling wordt gegeven aan de verplichting om de geheimhoudingsplicht op ”passende wijze” kenbaar te maken bij informatie anders dan in schriftelijke vorm, en dat deze ”passende wijze” zo veel mogelijk aansluiting vindt bij de terminologie van de wet.
Deze verwarring wordt nog groter omdat de wet ruimte laat om informatie ook ‘onder embargo’ te verstrekken als het om een situatie gaat dat informatie op korte termijn door bijvoorbeeld het college aan een breed publiek bekend gaat worden gemaakt en het college de raad daar vooraf over in kennis stelt met het verzoek deze informatie tot die tijd vertrouwelijk te behandelen.[19] Dit zijn incidentele en casuïstische gevallen waarin het geheimhoudingsregime buiten toepassing wordt verklaard, zie daarvoor ook het antwoorden onder de vraag ‘Hoe zit het met informatie die met het presidium wordt gedeeld?’. Het verdient dan ook de voorkeur om deze mogelijkheid expliciet wel of niet in nadere regels op te nemen en daarbij te expliciteren dat het hier niet gaat om geheime informatie.
Hulp nodig bij het opstellen van nadere regels omtrent geheimhouding, bijvoorbeeld in een geheimhoudingsprotocol?
Bronvermelding
[1] Kamerstukken II 2019-20, 35 546, nr. 3, p. 17.
[2] Zie de Circulaire – toelichting wijzigingen omtrent geheimhouding in de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 maart 2023(Stb. 2023, 444), p. 7.
[3] Kamerstukken II 2019-20, 35 546, nr. 3, p. 20.
[4] Zie de Circulaire – toelichting wijzigingen omtrent geheimhouding in de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuurvan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 maart 2023(Stb. 2023, 444), p. 7.
[5] Zie de Circulaire – toelichting wijzigingen omtrent geheimhouding in de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuurvan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 maart 2023(Stb. 2023, 444), p. 9.
[6] Kamerstukken II 2019/20, 35 546, nr. 3, p. 10 en 20.
[7] Zie de Circulaire – toelichting wijzigingen omtrent geheimhouding in de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuurvan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 maart 2023(Stb. 2023, 444), p. 3.
[8] P.M.H. Van Ruitenbeek & W.G.J. Drenth, ‘Is de Wet bevorderen integriteit decentraal bestuur effectief?’, TvCR 2020(1), p. 205.
[9] Zie de Circulaire – toelichting wijzigingen omtrent geheimhouding in de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuurvan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 maart 2023(Stb. 2023, 444), p. 5.
[10] Kamerstukken II 2019/20, 35 546, nr. 3, p. 19.
[11] Kamerstukken II 2019/20, 35 546, nr. 3, p. 8.
[12] Kamerstukken II 2019/20, 35 546, nr. 3, p. 20.
[13] P.M.H. Van Ruitenbeek & W.G.J. Drenth, ‘Is de Wet bevorderen integriteit decentraal bestuur effectief?’, TvCR 2020(1), p. 206.
[14] Zie de Circulaire – toelichting wijzigingen omtrent geheimhouding in de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuurvan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 maart 2023(Stb. 2023, 444), p. 7.
[15] Kamerstukken II 2019/20, 35 546, nr. 3, p. 20.
[16] Drahmann, in: T&C Awb 2022, art. 4.7 Wet open overheid.
[17] Kamerstukken II 2019/20, 35 546, nr. 3, p. 10.
[18] Hof ‘s-Hertogenbosch 2 april 2007, De Gemeentestem 2008, 7, m.nt. Munneke (Smolders).
[19] Kamerstukken II 2019/20, 35 546, nr. 3, p. 11.
